José Alberto Serrano Rodrigues
Maria Angeles Hernández Hernández
Licenciados en Derecho - Universidad de Barcelona

Comentarios a la nueva regulación de la inmigración en España (Resumen)

La nueva legislación española sobre los derechos y libertades de los extranjeros, en su reforma del anterior texto legal, ha introducido sustanciales modificaciones. Uno de los puntos centrales en torno a los cuales gira la misma es la falta de equiparación entre el ciudadano inmigrante y el español respecto al goce de libertades y derechos. Se distingue entre el extranjero regular y el irregular, teniendo únicamente el primero derecho a una equiparación plena con el nacional. Del texto legal se desprende una mayor preocupación por delimitar las situaciones de residencia legal, un incremento de la potestad de la administración en todo lo concerniente a la denegación de entrada y a expulsiones del territorio nacional, se restringe el derecho al reagrupamiento familiar, se limita el derecho a la asistencia jurídica gratuita, etc. En definitiva una ley que si bien introduce algunas mejoras, también apuesta por un recorte importante de las garantías jurídicas que, hasta su aprobación, tenía el inmigrante en España. En este trabajo intentaremos tratar todos estos aspectos, deteniéndonos especialmente en el análisis de la nueva configuración de los derechos y libertades

Palabras clave: Inmigración /derechos / regular / libertades

The comments to new regulation from immigration in Spain (Abstract)

The new Spanish legislation as to foreigner´s rights and freedoms, has substantially modified the previous legal text. One of the key points of this law is the garanting of equal rights and freedoms to both the immigrants citizens and the Spanish citizens. There is a distinction between legal and il.legal foreigners by which only the former is fully entitled to equality with respect to those born in Spain. The new law focuses on clarifying the nation of legal residence, increasing the administration´s power in connection with entry denial and ejection form Spain, restricting the right to family regrouping, limiting the right to free legal counselling, etc. In sum, even if it introduces some improvements, this law is intended to curtail the legal guarantees which, until its enactment immigrants had enjoyed in Spain. At this work we´ll try to treat all these aspects and we´ll detain specialy at analysis of new configuration of foreigner´s rights and freedoms.

Key words: Inmmigration / rights / regular / freedoms

El 23 de diciembre de 2.000 se publicó la L.O. 8/00 de modificación de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 12 de enero de 2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, habiendo entrado en vigor el pasado veintitrés de enero de 2001.

La primera cuestión que consideramos necesaria resaltar es que nos encontramos ante la ley de vigencia más corta desde la aprobación de la Constitución de 1978. En menos de un año se han publicado dos leyes orgánicas sobre los derechos de los extranjeros y su integración en España, sin que la primera haya llegado ni tan sólo a ser desarrollada reglamentariamente.

El gobierno justifica, y así lo recoge la propia Exposición de Motivos de la ley, la necesidad de la reforma en la concurrencia de dos situaciones: por un lado, en el hecho de haberse "detectado aspectos en los que la realidad del fenómeno migratorio supera las previsiones de la norma". Por otro lado, en la necesidad de que "nuestra normativa debe ser conforme con los compromisos asumidos por España, concretamente, con las conclusiones adoptadas por los Jefes de Estado y de gobierno de los estados miembros de la Unión Europea los días 16 y 17 de octubre de 1999 en Tampere sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia".

Por lo que respecta al primer motivo aducido por el gobierno se señala la ineficacia de la anterior LO 4/2000, al haber producido un efecto llamada y haberse convertido España en "un país de destinos migratorios".

En segundo término se aducen compromisos europeos, al ser España la puerta Sur de entrada a Europa y haberse eliminado o al menos reducido, los controles fronterizos en las rutas que desde España dan acceso a Europa.

Desde diversos colectivos tanto jurídicos como políticos y sociales se han vertido importantes críticas hacia la motivación de la reforma. Se señala la falta de tiempo para que la anterior ley haya podido dar sus primeros frutos, que la experiencia en otros países europeos ha demostrado que una política migratoria más restrictiva acaba produciendo el efecto contrario: aumento del racismo, empeora la situación de los emigrantes y no disminuyen los flujos migratorios, etc. Incluso un ex ministro del actual gobierno señalaba recientemente en una emisora de radio que no existía ninguna normativa europea que España estuviese incumpliendo y que justificase la reforma.

Entraremos ahora a realizar un análisis jurídico de los aspectos más importantes de la Ley 8/2000. Para ello veremos los siguientes apartados: la reagrupación familiar, la tutela judicial efectiva, el control de fronteras, el régimen de visados y el silencio administrativo, las infracciones y su régimen sancionador, el derecho de asilo, la regularización permanente y por último los derechos y libertades.

Se hará una breve descripción de la situación actual de cada uno de ellos para finalmente proceder a un análisis más extenso y detallado del apartado más importante de la ley, el de derechos y libertades.

Reagrupación familiar

Se recoge en el Título I, capítulo II, comprendiendo los artículos 16,17,18 y 19. Se modifican los apartados 2 y 3 del art. 16, se añade un segundo apartado del art. 17, suprimiéndose las letras e) y f) y modificándose el redactado de la letra d), y se añaden dos nuevos artículos, el número 18 y 19

El derecho a contraer matrimonio y el derecho a vivir en familia es un derecho fundamental de la persona, aunque la ley 8/2000 no considere la reagrupación familiar con un derecho fundamental del ciudadano extranjero. A pesar de ello son numerosos los tratados internacionales que apuntan hacia el "respeto de su vida privada y familiar" (art. 8 del convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales)

Se produce una importante modificación del texto anterior ya que frente a un reconocimiento bilateral de este derecho que hacía la L4/2000, tanto del residente como del familiar reagrupable, se pasa a un reconocimiento del derecho únicamente respecto al extranjero residente, excluyéndose la opción que existía de incluir " a cualquier familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias" y a los "familiares extranjeros de los españoles, a los que no les fuera de aplicación la normativa sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea" (letras e y f) del antiguo art. 17

El cónyuge y los familiares con él reagrupados que hubieran adquirido la residencia en España mantienen la misma aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición, quedando pendiente de desarrollo reglamentario establecer el tiempo que hay que acreditar de convivencia previa en España, no contabilizándose el tiempo que pudiese haber existido en el país de origen.

Se amplía la reagrupación de los ascendientes al incluir en el art. 17, d) a los del cónyuge del reagrupante, "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España".

Tutela judicial efectiva

El legislador en el art. 24 de la Constitución garantiza el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. En su apartado segundo se recoge el derecho de todos, a la defensa y a la asistencia de letrado.

El poder judicial pone también de manifiesto que nos encontramos ante un derecho imprescindible para el individuo. Son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que abundan en esta afirmación. Así podemos señalar, entre otras, la STC 4/82, que indica que estamos ante un "derecho fundamental que es predicable de todos los sujetos jurídicos". En el mismo sentido la STC 107/84 califica de "indiscutible" la equiparación de los derechos de los extranjeros en España con los españoles en el ámbito de las libertades públicas. A mayor abundamiento, la STC 99/85 considera el derecho a la tutela judicial efectiva como uno de los que "pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano".

Con los anteriores antecedentes la L.O. 8/2000,mantiene el derecho a la tutela judicial efectiva de todos los inmigrantes, recogido en el actual art. 20. Se reconoce también respecto a los rechazados en la frontera, que pueden pedir amparo a los tribunales.

Sí que es importante la modificación operada en el anterior art. 20, actual art. 22 ya que el derecho a la asistencia jurídica gratuita deja de reconocerse como hasta ahora en un sentido amplio a "los extranjeros" y actualmente se predica únicamente de los "que se hallen en España" y únicamente para aquellos "procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo".

El acceso a la justicia gratuita en igualdad de condiciones que los españoles, en cualquier procedimiento, en cualquier jurisdicción, sólo se reconoce para los extranjeros residentes (art. 22.2)

Control de fronteras, régimen de visados y silencio administrativo. Ejecutividad de las resoluciones administrativas

La reforma hace hincapié en reforzar los elementos de control de los flujos de entrada de inmigrantes en España. El régimen de ejecutividad de los actos administrativos queda establecido en el art. 21.2 y en el art. 65, recogiéndose en ambos que será el "previsto con carácter general", aunque se establece como excepción el procedimiento "preferente" de expulsión del art. 63, que permite la expulsión del irregular en el plazo de 48 horas

Por lo que se refiere a las relaciones administración-inmigrante, tenemos que decir que la ley 8/2000 supone un debilitamiento de los derechos y garantías jurídicas de estos últimos, como veremos a continuación:

a) Si bien el art. 20.2 garantiza que todos los procedimientos en materia de extranjería respetarán los principios de "publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones", el final de este artículo excluye de este sistema a los visados, y según establece el art. 27.4 sólo será necesaria la motivación de la denegación del visado cuando la petición apele a la reagrupación familiar o al trabajo por cuenta ajena.

Permitir la ausencia de motivación de una resolución administrativa entorpece la defensa del inmigrante, agravando su posición de desprotección y dificulta su control jurisdiccional de manera que la administración se reserva cotos de actuación sin control alguno, disposición que parece contradecir lo dispuesto en el art. 106.1 de la Constitución que regula el control judicial de la Administración.

b) La Disposición Adicional primera de la ley señala, a diferencia del régimen por el que se rigen los españoles, que al inmigrante se le aplica el silencio administrativo negativo, es decir, que si en tres meses la administración no ha contestado su solicitud, esta se entenderá denegada. Únicamente se aplica el silencio positivo cuando la solicitud hace referencia a la prórroga de un permiso ya concedido de residencia o trabajo.

Infracciones y régimen sancionador

Por lo que respecta a las infracciones leves no se modifican los tipos de las mismas, que pasan a recogerse en el art. 52, ni tampoco las sanciones, que llegan hasta una multa máxima de 50.000 pesetas. (art. 55.1)

Las infracciones graves, recogidas en el art. 53 pasan a sancionarse con mayor rigor, ya que cinco de los siete casos recogidos pueden acabar en expulsión del territorio español (art. 57.1)

Las infracciones muy graves se recogen en el art. 54. La primera modificación importante que observamos es la recogida en el apartado a) que incluye a "las actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad ciudadana" y que creemos que consigue aportar mayor seguridad jurídica al hacer una remisión expresa a un texto legal en el que se detallan dichas conductas.

En esta misma línea y en atención al principio "non bis in ídem" se puntualiza en el apartado c) del art. 54 que la realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, etc. sólo será considerada falta muy grave cuando "el hecho no constituya delito"

Es también significativa la modificación que afecta a la contratación de extranjeros por parte del empresario. El anterior texto legal requería que esta actividad se realizase de forma "habitual", cuando en la actualidad es suficiente el ejercicio hecho de forma "puntual", lo que supondrá que cada contrato dé lugar a una infracción (art. 54.1.d) Caso de ser un extranjero el que realice esta actividad el art. 57.1 prevé su expulsión de España.

El derecho de asilo

Se ha introducido una importante mejora al establecerse que " se paralizará cualquier procedimiento de expulsión o devolución de un inmigrante". Esta suspensión se mantendrá hasta que "se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición.

Regularización permanente

No estamos ante el reconocimiento de un derecho a todos los extranjeros sino únicamente ante una puerta abierta para obtener el permiso de residencia permanente para aquellas personas que puedan acreditar una residencia en España, de forma continuada, durante cinco años. Este plazo era el mismo que la anterior ley requería, aunque a diferencia de esta, la actual mejora el criterio de interpretación de lo que se considera "residencia continuada", ya que la ausencia de territorio español por vacaciones, así como por otras razones que se desarrollarán posteriormente por la vía reglamentaria, no interrumpe el cómputo de dicho plazo.

Derechos y libertades

Este va a ser el apartado en el que nos detendremos con más profundidad porque creemos que jurídicamente es uno de los que más importancia tiene.

La LO8/2000 ha operado en este aspecto importantes modificaciones que han suscitado una gran polémica en muy variados sectores. Entraremos a continuación a analizar cada uno de los artículos reformados, pero valga como adelanto señalar que en nuestra opinión el eje de toda la reforma llevada a cabo por el legislador es la reforma del art. 3 y la supresión de la equiparación que la LO4/2000 establecía entre extranjeros y españoles a la hora del disfrute de derechos y libertades, estableciendo en su lugar una diferenciación entre extranjero regular e irregular. Este último grupo sólo tiene derecho a la asistencia sanitaria, a la educación obligatoria, a los servicios y prestaciones sociales básicas, a la tutela judicial efectiva y a la asistencia jurídica gratuita (este último derecho con los límites que ya hemos visto). Los derechos de reunión, asociación, participación pública, sindicación o huelga quedan ahora limitados a los extranjeros que se encuentran legalmente en España.

Iniciamos pues el análisis de los distintos artículos que componen el título I de la LO 8/2000, que versa sobre los "Derechos y libertades de los extranjeros":

Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas (art.3)

Como anticipábamos la modificación de este artículo marca el contenido de toda la reforma. La primitiva redacción de este artículo recogía ya en su título lo que también era el espíritu de todo la ley, al hablar de la "igualdad con los españoles". El nuevo redactado se encabeza con "derechos de los extranjeros e interpretación de las normas"suprimiendo la equiparación con los españoles y dando pie de esta forma a un claro debilitamiento de los derechos y garantías jurídicas de los extranjeros.

Estudiando el redactado del artículo comprobamos como la mencionada igualdad con los españoles queda relegada a un simple "criterio interpretativo general". Se vuelve a una formulación semejante a la de la LO 7/1985 y se deja en manos de los Tratados Internacionales, la propia Ley Orgánica y aquellas otras leyes que regulen el ejercicio de los derechos el conseguir esa igualdad con los españoles, siendo esta la principal diferencia con el anterior texto legal, que realizaba esta equiparación extranjero-español de forma inequívoca en su propio articulado.

Creemos que esta opción efectuada por el legislador está de acuerdo con la Constitución y más concretamente con el art. 13 de la misma, que regula los derechos de los extranjeros. Se ha ceñido a la liberalidad de dicho artículo y con independencia de la opinión personal que cada uno pueda tener respecto al hecho de la no-equiparación de derechos entre personas de por razón de su nacionalidad, opinamos que no existe inconstitucionalidad en este art. 3.

Libertad de circulación (art. 5)

Introduce como principal novedad el hecho de reconocer dicho derecho sólo a los extranjeros que se hallen "legalmente" en España, puntualización que no existía en la ley reformada. Se mantiene la adopción de "medidas limitativas específicas" de dicha libertad de circulación cuando se decrete el estado de excepción o sitio así como por razones de seguridad pública. Estas últimas deberán de ser de forma individualizada, introduciéndose un redactado más garantista, que detalla en qué pueden consistir dichas medidas, que exige proporcionalidad en su adopción y en el tiempo de duración de las mismas

La participación pública (art. 6)

Manteniendo la línea que ya señalábamos de ceñirse a la literalidad del art. 13 de la Constitución se reconoce el derecho de sufragio en las elecciones municipales del extranjero residente en España atendiendo a "criterios de reciprocidad".

Se excluye la posibilidad que hasta ahora se contemplaba de un padrón de extranjeros, incluyéndose los datos de estos en el padrón general.

Libertades de reunión y manifestación (art. 7)

En este artículo, que es uno de los que más polémica ha suscitado, se plasma ya de una forma clara uno de los principios inspiradores de esta ley, como es el hecho de exigir la residencia legal en España como requisito imprescindible para el goce y ejercicio un derecho y que se repite a lo largo de distintos artículos de la ley.

El artículo reconoce el derecho a los extranjeros en igualdad de condiciones que para los nacionales, pero el problema surge cuando una coletilla añade que sólo se podrá ejercer el mismo "cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España". De esta forma los "sin papeles" no pueden ejercer este derecho.

En nuestra opinión el art. 21 de la Constitución española reconoce "el derecho de reunión pacífica y sin armas", sin hacer ninguna distinción respecto a la nacionalidad exigida del sujeto. El art. 13.2 de la Constitución sí que establece específicamente una limitación para los extranjeros que se encuentran en España, pero esta afecta únicamente al derecho de participación en los asuntos políticos y de acceso a la función y cargos públicos. Si el citado art. 21 no estableció la limitación, hacerlo ahora mediante una ley sería realizar una interpretación extensiva y restrictiva de un derecho, algo que creemos que es inconstitucional.

A esta conclusión llegamos también tras el examen de diversos tratados internacionales ratificados por España. Pasamos a continuación a mencionar alguno de los artículos que amparan a nuestro entender la inconstitucionalidad del presente artículo, para a continuación examinar la validez que nuestro ordenamiento reconoce a estos tratados.

Primeramente nos referiremos al artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y también contrario al art. 21 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que reconoce dicho derecho y sólo considera como restricciones necesarias a aquellas "en interés de la seguridad nacional, seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás". La importancia de estos dos tratados no se reduce a una simple enumeración de principios que el ordenamiento debe tener como referencia para ajustarse más o menos a ellos. El art. 10.2 de la Constitución Española indica que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Nos encontramos pues ante una cláusula interpretativa, que no atribuye formalmente a los tratados rango constitucional pero sí que lo hace en la práctica. El Tribunal Constitucional ha determinado con exactitud el alcance de este art. 10.2 de la Constitución en numerosas sentencias, entre las que citaremos la STC 36/1991 que en su fundamento jurídico 5 expresa:

... "no da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo Ii del título I de nuestra Constitución".

Más recientemente y ya citando de forma expresa algunos tratados específicos la STC 91/2000, de 30 de marzo, en su fundamento jurídico 7 establece:

" Especial relevancia revisten, en ese proceso de determinación, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado. Por eso, desde sus primeras sentencias este Tribunal ha reconocido la importante función hermenéutica que, para determinar el contenido de los derechos fundamentales, tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, 789/1982, de 20 de diciembre y 38/1985, de 8 de marzo) y, muy singularmente; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1.950, dado que su cumplimiento está sometido al control del HETD, a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el convenio que, en principio, han de reconocer, como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo (SSTC 36/1984, de 14 de marzo, 114/1984, de 29 de noviembre, 245/1991, de 16 de diciembre, 85/1994, de 14 de marzo y 49/1999, de 5 de abril)"

Por todo lo expuesto podemos decir que los derechos fundamentales que contienen los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España se reconocen a todas las personas que se encuentren en territorio español, con independencia de cualquier otra consideración, incluida su nacionalidad ya que, en la pirámide legislativa, se encuentran por encima del ordenamiento jurídico interno. El legislador está pues obligado a que su actividad no contradiga lo dispuesto en dichos tratados. Por todo ello el art. 6 de la LO 8/2001 creemos que es inconstitucional al privar al extranjero que se encuentra en España sin cumplir el requisito de la residencia legal de un derecho reconocido por un tratado internacional con plena efectividad legal en España.

Una vez comprobada la exigibilidad de aplicación de lo dispuesto en los acuerdos y tratados internacionales en materia de derechos fundamentales que hayan sido ratificados por España y las consecuencias que ello supone para este artículo de la LO 8/2000 es necesario mencionar también que el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, siguiendo una línea marcada ya en otras normas internacionales similares, establece en su art. 11.2 que "El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de los derechos y libertades ajenos". Esto quiere decir que la ley puede modular el ejercicio del derecho, puede restringirlo, pero no puede suprimirlo. Las restricciones que pueda llegar a establecer siempre se tienen que justificar y se ha de demostrar el carácter necesario de las mismas, así como su proporcionalidad. Está claro que la situación que plantea el mencionado artículo siete de nueva ley es la de que las personas que no poseen una determinada autorización administrativa no pueden ejercitar de modo alguno el derecho de reunión y manifestación y por tanto estamos ante una denegación completa del ejercicio de un derecho reconocido tanto por nuestra constitución como por el ordenamiento internacional.

En este mismo sentido entendemos que se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional 107/84 y 115/87 al distinguir dos grupos de derechos. Por un lado aquellos que corresponden a la persona como tal, que le son inherentes y que son imprescindibles para garantizar la dignidad humana, con independencia de la situación en que se encuentre, tanto en el ámbito social, legal, por supuesto de su nacionalidad, etc. . Estos derechos no pueden sujetarse a limitación alguna, y por ello tanto el ciudadano español como el extranjero tienen el mismo derecho a disfrutar de él en idéntico plano de igualdad. Entre ellos enumera el Tribunal Constitucional con carácter no exhaustivo el derecho a la vida y a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, a la tutela judicial efectiva y a la libertad individual. En un segundo grupo situaríamos los derechos de reunión y manifestación, el de asociación, el de sindicación, el de huelga y el de educación, cuyo contenido esencial debe ser respetado por el legislador en su reconocimiento a todos los individuos con independencia de su nacionalidad, pero sobre los que sí cabe una cierta modulación, el establecimiento de algunos límites o condicionantes para su ejercicio. Se considera que son derechos que pertenecen a los extranjeros en la medida de lo que dispongan los tratados y las leyes. Por ello es perfectamente aplicable lo ya mencionado anteriormente con relación al art. 10.2 de la Constitución española, que llevaría a la aplicación de lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos fundamentales.

Libertad de asociación (art. 8)

Se reconoce a los extranjeros el derecho de asociación conforme a las leyes que lo regulan para los españoles pero necesitarán para poder ejercerlo de "autorización de estancia o residencia en España".

Buena parte de lo ya dicho al comentar el anterior artículo puede reproducirse para comentar este. Nuevamente el legislador reconoce un derecho pero limita su ejercicio al cumplimiento del requisito de la residencia, impidiendo que el extranjero en situación irregular pueda disfrutar del mismo. La anterior ley reconocía a todos los extranjeros el derecho a asociarse, restringiendo a los residentes la posibilidad de ser promotores de una asociación. La nueva ley suprime ambas posibilidades para el extranjero no residente.

Entendemos que dicho artículo podría ser contrario al art. 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que recoge que "toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras...". Este artículo establece como únicos límites imponibles aquellos que sean estrictamente necesarios "en una sociedad democrática" y parece fuera del espíritu de dicho texto asociar el disfrute de un derecho como el de asociación al tener una situación administrativa concreta. Damos aquí por reproducido el razonamiento expuesto al analizar el anterior artículo, en todo lo concerniente a la vigencia y efectividad jurídica de los tratados internacionales sobre derechos fundamentales ratificados por España.

En el mismo sentido apunta la STC 115/87 al pronunciarse sobre la Ley Orgánica 7/1985, de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España Dicha sentencia entiende que el legislador no es libre para configurar los derechos de los extranjeros e introducir diferencias. En su fundamento jurídico tercero la sentencia señala que:

"(...) El art. 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato contenido en el art. 22.4 de la Constitución. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales."

Por todo lo expuesto creemos necesaria una nueva regulación encaminada a reconocer el derecho de asociación a los extranjeros que se hallen en España con total independencia de la situación legal en la que se encuentren. La residencia legal no es más que una situación administrativa a la que se accede cumpliendo una serie de requisitos y el derecho de asociación es reconocido por todos los tratados y declaraciones internacionales como inherente a la persona.

Derecho a la educación (art. 9)

El art. 27.2 de la Constitución española señala que "la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales". No parece por tanto que se lleve a cabo ninguna diferenciación expresa entre el disfrute de este derecho por una persona con nacionalidad española o no. En cambio, este artículo señala que el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria se reconoce hasta los dieciocho años a todos los extranjeros con independencia de su situación de regular o no, ya que estamos ante un derecho social. A partir de esa edad son sólo los extranjeros regularizados los que pueden acceder a la educación no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. Creemos que aquí se vulnera lo dispuesto en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1.989, ratificada por España en 1.990, ya que los derechos del niño, entre los que está el de educación, y que están recogidos en el art. 2 de dicha convención, se reconocen con independencia del status regular o no de sus padres. El nuevo redactado reconoce el derecho a recibir una enseñanza específica para conseguir una integración social completa, respetando eso sí la identidad cultural de cada persona.

Derecho al trabajo y la seguridad social (art.10)

Se modifica el acceso del extranjero para desempeñar funciones como personal laboral de las administraciones públicas al exigir que tenga la situación de residente. Al respecto se pronunció la sentencia del Tribunal Constitucional 107/84 al reconocer al gobierno en la regulación de este derecho la facultad de exigir "... el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo...".

Libertad de sindicación y huelga (art.11)

Es este otro de los artículos más conflictivos de este texto legal y sobre los que se suscitan más controversias en cuanto a su constitucionalidad. Se reconoce el derecho de sindicación y el derecho de huelga a los extranjeros, pero únicamente a los que tengan la correspondiente autorización de estancia o residencia en España, cuando la Constitución española en su art. 28 reconoce el derecho a "todos"a sindicarse e igualmente se reconoce el derecho "... a la huelga de los trabajadores...". La literalidad de este artículo de la Constitución, con el uso de la expresión "todos", no deja lugar a dudas, a nuestro entender, de la inconstitucionalidad del presente art. 11, con independencia de la vulneración que también efectúa de numerosos tratados internacionales como a continuación veremos.

Centrándonos en el derecho de sindicación (considerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como un aspecto particular del derecho de asociación en su STEDH, de 13 de agosto de 1.981. C. Young, James y Webster), tenemos que señalar que la L.O. 11/1985, de 2 de agosto, que desarrolla el precepto constitucional lo define como un derecho laboral básico de los trabajadores, reconociendo a estos el derecho de sindicarse libremente. Por otro lado son numerosos los pronunciamientos de nuestra jurisprudencia en el sentido de entender por libertad de sindicación tanto el derecho a constituir sindicatos, como a afiliarse a los ya constituidos, como el derecho negativo de no-afiliación, como a desarrollar dentro de los sindicatos las actividades que se conocen como "de acción sindical" (STC 141/1985, de 22 de octubre, fundamento jurídico tercero)

Cuanto se ha dicho al hablar sobre la aplicación de los tratados como fuente normativa respecto a los derechos de reunión y asociación lo damos aquí por reproducido. En este caso los artículos de tratados internacionales ratificados por España que creemos se están vulnerando son los siguientes: el artículo 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, el art. 22.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 8.1 a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 5 de la Carta Social Europea y los convenios nº 97 y 98 de la Organización Internacional de Trabajo

Por lo que respecta al derecho de huelga este se liga a la condición de trabajador legal que ha de obtener el inmigrante. Pero legalmente no es posible conseguir un permiso de trabajo si previa o simultáneamente no se obtienen el de residencia o estancia. Claramente se desobedece el mandato constitucional dado en el art. 28 al convertir la mencionada autorización en una condición sine qua non para gozar del derecho de huelga.

Si bien es cierto que el art. 8.1 a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales permite a cada país regular el ejercicio de huelga, no es menos cierto que dicha reglamentación no puede impedir el disfrute del derecho a un grupo de personas, delimitado por unas características concretas. La regulación interna de cada país debe garantizar el ejercicio del derecho, no suprimirlo. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que las limitaciones que se puedan establecer de derechos fundamentales han de ser interpretadas de forma restrictiva, evitando desnaturalizarlos o hacerlos impracticables (STC 159/1986, STC 254/1988, de 21 de diciembre)

Derecho a ayudas en materia de vivienda (art. 13)

El anterior redactado reconocía este derecho tanto para los extranjeros residentes como para aquellos que no teniendo dicha condición sí que se encontraban inscritos en el padrón del municipio en el que residían habitualmente. La nueva ley suprime esta posibilidad y restringe el acceso a dichas ayudas a los extranjeros con residencia en España.

Conclusión

A lo largo del presente trabajo hemos intentado analizar de una forma objetiva los pros y los contras que creemos presenta la L.O. 8/2000. Hemos señalado la existencia de aspectos positivos como el respeto al principio "non bis in ídem"del artículo 56.3 al no permitir la imposición conjunta de la sanción de expulsión y multa. También es positiva la renovación del permiso de trabajo a quien se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo, así como la flexibilización del criterio interpretativo para la regularización permanente, la persecución de cuantas mafias se encargan de la inmigración ilegal, etc.

Pero también hemos de señalar la existencia de numerosos aspectos negativos, como los ya citados en cuanto a los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga de los que quedan despojados los extranjeros irregulares. Se reduce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la concesión del visado tiene carácter discrecional por parte de la Administración, no se configura un procedimiento legal para la repatriación de menores, el derecho a la educación obligatoria no alcanza a los extranjeros irregulares mayores de 18 años. En suma se observa en el conjunto del articulado una regresión, una marcha atrás en cuanto al sistema de derechos y garantías que había establecido la L.O.4/2000. Son muchos los artículos en los que la reducción cualitativa del derecho casi deja a este reducido a la mínima expresión y también algunos en los que creemos que se sobrepasa la barrera de la inconstitucionalidad, al dejar vacío por completo el contenido de ese derecho. Pero este es un aspecto sobre el que se deberá pronunciar el Tribunal Constitucional al resolver los recursos de inconstitucionalidad que ya se han presentado desde distintos sectores.

Ya por último y antes de finalizar quisiéramos citar un artículo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, concretamente el número trece, el cual recoge que "toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un estado". Cualquier ordenamiento jurídico, al regular los derechos y libertades de las personas, creemos que debe tener muy presente este precepto.

El fenómeno de la inmigración requiere para su adecuado tratamiento de cambios a todos los niveles, no sólo jurídicos, sino también sociales, educacionales, económicos, etc. Una sociedad como la española, debe mirar hacia el siglo XXI buscando convertirse en un ejemplo para todos por el respeto y garantía de los derechos y libertades de las personas, con independencia de cual sea su nacionalidad, raza, religión, sexo, o cualquier otra circunstancia personal o social.

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