Mercè Saura Súcar
Institut Català de la Salut
Generalitat de Catalunya
 

La prestación de asistencia sanitaria de la seguridad social a los extranjeros (Resumen)

El artículo pretende realizar un análisis de la situación actual en España del extranjero no comunitario, en relación con el derecho a la protección de la salud reconocido en la Constitución española. En concreto los derechos en materia sanitaria de los inmigrantes no comunitarios que no disponen de permisos de trabajo y no son titulares ni beneficiarios de la Seguridad Social, delimitando el carácter, la amplitud y contenido de esos derechos de asistencia sanitaria en base a la normativa vigente sobre extranjería, las normas de la Seguridad Social, la legislación específica sanitaria y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en interpretación del texto constitucional. Se pretende asimismo relacionar el derecho a la prestación de asistencia sanitaria con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en concreto respecto de la necesidad de prestar el consentimiento previo a las intervenciones sanitarias por parte de los inmigrantes menores de edad.

Palabras clave: inmigrante / asistencia sanitaria / Seguridad Social / menores

Health care benefits under the Spanish Public Health System for non-E.U. Member States citizens (Abstract)

This I articulate it aims to examine the current situation in Spain concerning Non-E.U.Member States citizens and their rights to health care recognised by the Spanish Constitution. With specific reference to the health care rights of Non-E.U.citizens who are not in possession of work permits or recipients or beneficiaries of Public Health System benefits, it defines the nature, the scope and content of these rights to health care based on the applicable guidelines pertaining to alien status, Public Health System regulations, specific health legislation and the law of the Constitutional Court in matters relating to the interpretation of the Constitution. It also aims to make the link between the rights to health care benefits with basic rights recognised by the Constitution, particularly with regard to the need to provide consent prior to surgical procedures for Non-E.U. minors.

Key-words: Immigrant / Health care / Spanish Public Health System / Minors

La salud, su conservación y su pérdida, o sea la enfermedad, son cuestiones íntimamente relacionadas con el derecho a la vida y a la integridad física de la persona y desde este prisma hay que enfocar el derecho a la protección de la salud reconocido en la Constitución española de 1978.

Si atendemos a su ubicación en el texto constitucional (artículo 43), la protección de la salud no constituye un derecho fundamental, pero el ejercicio de ese derecho no es posible sin relacionarlo con otro conjunto de derechos que gozan del carácter de derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la integridad física y el respeto a la dignidad humana. Por otra parte, las intervenciones sobre el sustrato físico de la persona humana inciden de lleno en su ámbito más privado, en el ámbito de su intimidad y el derecho a preservar un ámbito de privacidad está reconocido y especialmente protegido en el artículo 18 de la Constitución como un derecho fundamental.

Los extranjeros y, en particular, los inmigrantes que se dedican a trabajar en los países de acogida —en muchas ocasiones sin permisos de trabajo—, para buscar su sustento y el de sus familias o que están de paso hacia otros lugares, queda claro que por su condición de personas son sujetos de esos derechos fundamentales, reconocidos por otra parte en Convenios Internacionales y Declaraciones Universales de Derechos Humanos suscritos por el Estado Español y que, o bien forman parte del ordenamiento jurídico interno o bien arrojan luz sobre la interpretación que hay que dar a lo establecido en nuestra propia Constitución y leyes vigentes.

Ahora bien, como se dice al principio, el derecho a la protección de la salud en sentido estricto tal como se ubica en el art. 43 de la Constitución, no constituye un derecho fundamental y habrá que atender a su regulación legal específica para determinar el alcance de la cobertura sanitaria de los inmigrantes.

El derecho a la protección de la salud se concreta en el derecho subjetivo a la asistencia sanitaria. El derecho a la asistencia sanitaria, según se establece en su legislación específica, tiene vocación de universalidad, es decir que engloba dentro de la asistencia sanitaria pública a todos los colectivos de la población, aunque no con carácter gratuito en algunos casos.

El Sistema de Seguridad Social delimita los sujetos protegidos que tienen derecho a la asistencia sanitaria gratuita según lo establecido en la Ley General de la Seguridad Social. Por otra parte, las normas vigentes sobre extranjería delimitan los derechos de los inmigrantes que están fuera del Sistema de la Seguridad Social respecto de la asistencia sanitaria. En el presente artículo se pretende analizar y comentar los diferentes supuestos del derecho a la sanidad para este tipo de inmigrantes que no son beneficiarios de la Seguridad Social, es decir que no son residentes titulares de permiso de trabajo, haciendo una inflexión en una de las cuestiones que se conectan con el derecho a la autonomía de la voluntad de la persona y su ejercicio en el ámbito de la salud: el consentimiento informado previo a cualquier intervención médica en el supuesto concreto de los inmigrantes menores de edad.

El artículo se estructura en seis apartados referidos: al marco legal vigente, la asistencia sanitaria del extranjero mayor de edad, la asistencia sanitaria a la extranjera embarazada, la asistencia sanitaria de urgencia, la asistencia sanitaria al extranjero menor de 18 años y, finalmente, a la asistencia sanitaria y los derechos fundamentales.
 

Marco legal vigente

La legislación específica sobre extranjería está constituida por la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2000 que entró en vigor el día 23 de enero de 2001 , después de un corto período de un mes de vacatio legis.

Dicha Ley ha sido desarrollada por el Real Decreto 239/2000 de 18 de febrero, en cuanto al procedimiento para la regularización de los extranjeros que se encuentran en territorio español, y por el Real Decreto 142/2001 de 16 de febrero por el que se establecen los requisitos para la regulación prevista en la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 8/2000.

La Ley Orgánica 8/2000 modifica la anterior Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en adelante mencionaremos como Ley de Extranjería. Como consecuencia de la modificación , en su aspecto formal la Ley ha incrementado el número total de artículos pasando de 63 a 70 y se le ha añadido una nueva Disposición Adicional.

Las leyes y los reglamentos que las desarrollan, delimitan su ámbito de aplicación estableciendo que se consideran extranjeros a aquellas personas que carezcan de la nacionalidad española y que no sean nacionales comunitarios, ni les sea de aplicación la legislación de la Unión Europea. Así pues en la presente comunicación utilizaré el término extranjero e inmigrante de forma indistinta para referirme al extranjero inmigrante no comunitario.

En algunos aspectos la Ley no ha sufrido modificaciones y así podemos decir que la reforma no ha afectado a lo establecido en materia de asistencia sanitaria a los extranjeros manteniéndose, asimismo, la figura del extranjero residente irregular empadronado.

La Ley de Extranjería mantiene el mismo redactado en su artículo 12 relativo a los derechos sanitarios de los inmigrantes que se encuentren en territorio del Estado Español. El mencionado artículo 12 establece lo siguiente :

"1. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles

2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta medica.

3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto".

La asistencia sanitaria a la cual tiene derecho el colectivo de extranjeros, al margen de las diferencias que luego se analizarán y que se refieren fundamentalmente a la existencia en algunos casos de horizonte temporal, es la asistencia sanitaria prestada en el sistema público de salud.

La asistencia sanitaria prestada en el Sistema Nacional de Salud se corresponde con la prestación de asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social a la que tienen derecho los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia. La asistencia sanitaria está reconocida como una prestación a la que tienen derecho los trabajadores y sus familiares en calidad de beneficiarios, en la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio.

Según el artículo 38.1 de dicho texto legal: "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá : a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo".

Las disposiciones que regulan el objeto, hecho causante, prestaciones médicas y farmacéuticas etc.. están contenidas en el Decreto 2065/74 que aprobó la anterior Ley General de la Seguridad Social y que en este apartado relativo a la asistencia sanitaria no ha sido derogado por la nueva Ley General de Seguridad Social de 1994.

Ahora bien, lo que se configuraba como un derecho de los trabajadores ha sido reconocido a nivel constitucional como un derecho de toda la población en el artículo 43 y concordantes de la Constitución de 1978 y posteriormente se ha regulado por la Ley 14/86 de 25 de abril General de Sanidad.

La universalización de la asistencia sanitaria a toda la población, comprende la inclusión no solo de los trabajadores que cotizan al Régimen General de la Seguridad Social sino también de las personas que no están afiliadas, ya sea porque han dejado de estarlo o no lo han estado nunca y dentro de este segundo grupo de no afiliadas, las personas sin recursos económicos. Mediante disposiciones reglamentarias se han desarrollado las requisitos para acreditar la falta de recursos económicos y la extensión de la cobertura sanitaria y farmacéutica a este colectivo. De igual manera se prevé el pago del coste de la asistencia prestada a los usuarios no incluidos en el régimen de la Seguridad Social y con recursos económicos suficientes. Así pues la normativa de aplicación a los extranjeros en esta materia, la constituyen las Leyes y reglamentos de desarrollo que regulan las prestaciones de asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud.

El Real Decreto 63/95 de 20 de enero sobre ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, clasifica en tres anexos las distintas prestaciones, según sea su sistema de financiación. De este modo la extensión del derecho a la asistencia sanitaria para el colectivo de extranjeros, viene determinada en cuanto a las prestaciones concretas, de igual manera que para los españoles, en el citado Real Decreto, que establece lo siguiente :

"Art. 2.1 : Constituyen prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o a fondos estatales adscritos a la sanidad, las relacionadas en el anexo I del Real Decreto. Dicho anexo incluye las siguientes prestaciones : a) Atención primaria; b) Atención especializada; c) Prestaciones farmacéuticas; d) Prestaciones complementarias; e) Servicios de información y documentación sanitaria".

En el anexo II se contienen los supuestos de asistencia por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que correrán a cargo de las mutuas de accidentes de trabajo y seguros obligatorios y establece que la institución sanitaria habría de proceder a la reclamación de los importes de los servicios prestados. Este grupo de prestaciones corresponden a las asistencias sanitarias que la institución sanitaria tiene el deber de prestar, pero que en cumplimiento de lo que establece la Ley General de Sanidad en su artículo 83 y la disposición adicional 22 de la Ley General de la Seguridad Social, ha de proceder a la reclamación de su importe a los terceros que están obligados legalmente a sufragarlo.

Por último, el anexo III incluye las prestaciones sanitarias que no son financiables con cargo a los fondos públicos y que , en la medida que sea posible en función de los recursos disponibles, de realizarse en los centros públicos, serán a cargo del usuario que los solicite.
 

La asistencia sanitaria al extranjero mayor de edad.

El artículo 12 de la Ley de Extranjería introduce el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros mayores de edad que se encuentren en el Estado español, siempre que figuren inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente.

Por lo tanto se requiere un único requisito a los efectos del derecho a la asistencia sanitaria en iguales condiciones que los españoles, y este requisito es el empadronamiento, que de acuerdo con lo establecido por el Real Decreto 2.612/1996 de 20 de diciembre en su artículo 60, es competencia del Ayuntamiento de la localidad, que tiene encargada la formación, actualización, revisión y custodia del padrón municipal, si bien ha de seguir las normas aprobadas conjuntamente por el Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio de Administraciones Públicas, a propuesta del Consejo de Empadronamiento.

El extranjero tiene derecho a la tarjeta sanitaria en las mismas condiciones que los españoles y por lo tanto en el caso de las personas sin recursos económicos su expedición se rige por el Real Decreto 1.088/89 de 8 de septiembre en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud (Insalud), y en las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia sanitaria, por su normativa propia , aunque no varíe en lo sustancial respecto del reglamento estatal, así en Cataluña es de aplicación la Orden de 13 de noviembre de 1990 y la Instrucción 1/93 del Servicio Catalán de la Salud que desarrollan el Decreto 90/1990 de 3 de abril sobre la tarjeta sanitaria individual.

La Institución Sanitaria pública ha de limitarse a solicitar al extranjero mayor de edad el comprobante correspondiente al empadronamiento así como los datos de identificación necesarios para expedirle la tarjeta sanitaria que le acreditará como usuario del Sistema Nacional de Salud y que tiene como finalidad facilitar su acceso a los servicios sanitarios y a la prestación farmacéutica de la Seguridad Social.
 

La asistencia sanitaria a la extranjera embarazada

La Ley establece que las mujeres extranjeras en estado de gestación tendrán derecho a la asistencia sanitaria sin más condición que encontrarse en España. La asistencia sanitaria se producirá durante el embarazo, el parto y el posparto. No dice en este caso que dicha asistencia haya que prestarla en las mismas condiciones que la que se presta a las españolas, pero así debería entenderse.

No deja de sorprender que, en el supuesto de los extranjeros inscritos en el padrón y de los menores, sí se haga referencia a las condiciones de igualdad y no sea así en el supuesto de la atención a la embarazada. ¿Quiere esto decir que no tienen derecho a la prestación farmacéutica o que la asistencia puede realizarse de forma distinta? Es decir: ¿no sería la misma prestación a la que como hemos visto al principio tienen derecho los beneficiarios de la Seguridad Social?

Esta interpretación no tiene fundamento en disposición legal alguna ya que la asistencia sanitaria en la red pública del sistema nacional de salud es única e igual para todos, no pudiéndose establecer diferencias en el acceso ni en la prestación, ni siquiera en los casos en que el usuario ha de hacerse cargo de los gastos por no estar afiliado a la Seguridad Social y poseer recursos económicos suficientes, según establece la Ley General de Sanidad.

Así pues, la embarazada extranjera tendrá derecho a recibir el mismo tratamiento y las mismas prestaciones sanitarias que la española, aunque en este caso con un horizonte temporal limitado a la fecha en que se considere finalizado el período del post-parto a efectos médicos, por lo que probablemente se utilizará un sistema de identificación distinto de la tarjeta sanitaria que con carácter general da acceso a los servicios sanitarios, precisamente por la inmediatez de la necesidad de la asistencia y la limitación temporal de la misma.

Se plantean en este supuesto algunos interrogantes sobre la aplicación práctica de este precepto, como puede ser el período de duración de la asistencia post-parto. Como es conocido en el supuesto de parto, según establece la Ley 39/99 de 5 de noviembre, de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el tiempo de permiso después del parto que ha disfrutar la mujer, obligatoriamente, es de seis semanas, precisamente en atención a su recuperación, y podría considerarse de forma orientativa que éste es el período de tiempo en que la mujer inmigrante tiene derecho a la asistencia post-parto. Sin embargo, otra interpretación probablemente más adecuada sería dejar a criterio del médico la determinación de ese período de asistencia sanitaria. Por otra parte, el recién nacido tiene derecho —desde que nace y hasta su mayoría de edad— a la asistencia sanitaria, lo cual resulta paradójico, pues el hijo tiene derecho a la asistencia sanitaria sin más y la madre no.
 

Asistencia sanitaria de urgencia

La Ley de Extranjería establece un supuesto en el que los extranjeros, sea cual sea su situación, tienen derecho a la asistencia sanitaria: la asistencia de urgencias. Todos los inmigrantes que se encuentren en territorio español, si son mayores de edad y no están inscritos en el padrón de municipio alguno, no tienen más derecho que a la asistencia sanitaria de urgencia, con la salvedad de las mujeres embarazadas a las que ya se ha hecho referencia. Se plantea, asimismo, que la asistencia sanitaria tendrá el límite temporal determinado por el alta médica. En este caso tampoco establece la igualdad de condiciones con los españoles.

Son varios los problemas de interpretación y aplicación práctica de la Ley en este punto. La asistencia de urgencia según la Ley tendrá lugar en los casos de accidentes o enfermedades graves, lo cual plantea una primera cuestión relativa al concepto de urgencia. Una vez más, cobra especial importancia la determinación de dicho concepto, dado que puede interpretarse que la Ley se refiere a la urgencia, entendida ésta como una situación de riesgo vital en la que esta en peligro la vida o la pérdida de un miembro o sentido necesario para el desarrollo de la vida humana en condiciones de normalidad; es decir que la alusión a los accidentes o enfermedades graves nos remite al concepto de urgencia vital en la que es necesaria la asistencia con objeto de impedir que se produzca una lesión o daño irreparable en la vida o en la salud del inmigrante. Este tipo de asistencia de urgencias se presta en los centros hospitalarios habitualmente.

Ahora bien, la asistencia de urgencias no ha de identificarse necesariamente con la prestada por los servicios de urgencias de los hospitales, que indican por sí mismos la gravedad de las situaciones que atienden, sino que también existen servicios de atención de urgencias en los centros de atención primaria que no se identifican necesariamente con la asistencia por enfermedades graves que comporten un riesgo vital, al menos en un primer momento. ¿Los inmigrantes tienen derecho de acceso a la asistencia sanitaria de urgencias prestada en los centros de atención primaria? Una lectura un tanto precipitada y restrictiva de la ley podría llevarnos a la conclusión de que su tenor literal excluye esta posibilidad, ya que se refiere a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante el padecimiento de enfermedades graves o de accidentes, pero en realidad creo que no es así.

El hecho de que la ley se refiera a los accidentes junto con las enfermedades graves, no avala necesariamente un criterio de interpretación restrictivo, dado que un accidente no tiene porque ser necesariamente de gravedad ni poner en peligro la vida del inmigrante, por tanto ante cualquier accidente que requiera asistencia urgente (pensemos en un simple corte en la mano que requiere desinfección y no siempre sutura) se genera la situación descrita por la Ley y generadora del derecho a la asistencia.

A mi entender sería incorrecto aplicar el concepto de urgencia equivalente a riesgo vital, que utiliza la jurisprudencia de los Tribunales en aplicación de la normativa para la solicitud del reintegro de los gastos en clínicas privadas por parte de los beneficiarios de la Seguridad Social.

El concepto de asistencia sanitaria urgente al que todos los extranjeros tienen derecho sin exigencia de requisito alguno, habría que caracterizarlo como la necesidad de recibir asistencia en los casos de enfermedad en fase aguda o accidente que no admite demora y que se diferencia del derecho de los extranjeros empadronados en que no otorga derecho a tarjeta sanitaria y cesa cuando se ha resuelto el problema "agudo" de salud.

Por otra parte, la Ley se refiere como límite temporal de la asistencia urgente al momento en que se produce la "situación de alta médica" y al respecto hay que tener presente no identificar "alta médica" con "alta hospitalaria" que se produce con remisión al médico de primaria o al especialista que han de controlar la evolución de la dolencia hasta su curación. En definitiva, es posible realizar lecturas distintas de este precepto y la más favorable para el extranjero sería la del derecho a la atención sanitaria para paliar el problema agudo pero que finalizaría con el alta médica por haber agotado las posibilidades curativas del caso, tratando el caso como un único proceso, con independencia de que la asistencia se inicie en un centro hospitalario y después siga en otro ámbito, aunque lo cierto es que en la practica dependerá de los recursos hospitalarios disponibles, de los protocolos médicos, y de la política sanitaria en cuanto a ocupación de camas hospitalarias e incluso socio-sanitarias, el que se opte por considerar el término "alta médica" en uno u otro sentido.
 

La asistencia sanitaria al extranjero menor de 18 años

El menor de 18 años extranjero que se encuentre en territorio español, por el solo hecho de ser menor de edad tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Así pues, en este caso, le será de aplicación la misma normativa sanitaria que para los extranjeros mayores de edad que figuren inscritos en el padrón municipal, sin otro requisito más que la minoría de edad.

En el supuesto de un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, la Ley de Extranjería en su artículo 35, establece que el Ministerio Fiscal determinará las pruebas necesarias que realizará la institución sanitaria con objeto de determinar con certeza la edad del extranjero presuntamente menor.

Se trata de determinar la verdadera edad del extranjero para actuar en consecuencia y ponerlo bajo la tutela de los servicios de protección de menores de la Administración competente en los casos que el menor no esté acompañado de padres o familiares directos o cuando se decida que ésta es la mejor opción para el menor por hallarse en situación de desamparo. La determinación de la edad tiene consecuencias como hemos visto en relación con el derecho a la asistencia sanitaria, aunque lo verdaderamente trascendente por prioritario sería la protección del menor.

Según la Ley, las instituciones sanitarias realizarán con carácter prioritario las pruebas necesarias cuando así lo disponga el Ministerio Fiscal. Estas pruebas de tipo médico no son intervenciones terapéuticas orientadas a mejorar la vida del menor ni a curarlo de ninguna enfermedad.

La cuestión que se plantea desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, es si el menor puede negarse a que se le realicen dichas pruebas.

Hemos de tener en cuenta que normalmente la duda se presentará en personas que se encuentren en la franja superior de la minoría de edad y en este caso se plantea si hay que solicitar el consentimiento del menor o de haberlos, de sus padres o responsables legales.

Para dar respuesta a esta cuestión es preciso referirnos a la legislación española en materia sanitaria y en concreto a la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que hemos mencionado como la Ley aplicable a la prestación de la asistencia sanitaria.

La Ley General de Sanidad en su artículo 10, enumera los derechos de los usuarios de la sanidad, estableciendo por una parte el derecho de éstos a ser informados previamente a cualquier intervención y la obligatoriedad de recabar su consentimiento escrito antes de proceder a realizar la intervención o las pruebas médicas, en el bien entendido que el tenor literal de la Ley es muy amplio, de manera que los casos en que es preceptivo el consentimiento abarcan desde la realización de cualquier prueba diagnóstica hasta las intervenciones quirúrgicas. Es preceptivo según la legislación vigente, facilitar información oral y escrita por parte del médico responsable y solicitar el consentimiento previo del afectado.

La citada Ley establece excepciones a la necesidad del consentimiento escrito del afectado, en el apartado 6 del artículo 10.

Estas excepciones son : a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando el afectado no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

Los apartados a) y c) constituyen verdaderas excepciones a la necesidad de obtener el consentimiento ya que la institución sanitaria deberá prestar la asistencia sin más , en función de los bienes jurídicos protegidos, es decir la salud pública como interés general de la población y el bien supremo de mantener la vida o evitar lesiones irreversibles en la persona, respectivamente.

En el apartado b) se establece el consentimiento por sustitución. En este supuesto se incardina el de los menores de edad en general, ya que cuando a criterio del médico responsable el menor de edad no sea capaz de comprender desde un punto de vista intelectual y emocional, la intervención o el procedimiento que se le va a realizar, serán los responsables legales del menor los que habrán de otorgar el consentimiento por sustitución.

Este planteamiento en torno al consentimiento de los menores de edad se basa en la conjugación de los derechos del menor que se establecen en la legislación sobre menores con lo establecido en la Ley General de Sanidad mencionada así como el Código de Deontología Médica que si bien no tiene fuerza de obligar por no tratarse de una norma jurídica, es de aplicación obligatoria desde el punto de vista ético y deontológico para la profesión médica.

Por otra parte, si bien a nivel estatal no se ha desarrollado una legislación en torno al consentimiento, algunas Comunidades Autónomas con competencias en materia sanitaria han legislado sobre la materia. Así el Parlamento de Cataluña ha promulgado recientemente la Ley 21/2000 de 29 de diciembre, sobre los Derechos de Información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica, en la que se aborda el tema del consentimiento del menor de edad.

Según establece el artículo 7.2 d) de dicha Ley, siempre tendrán que otorgar el consentimiento personalmente los menores de edad entre 16 y 18 años y aquellos que con menos de 16 años sean competentes, a criterio del médico, para comprender la intervención que se les ha de realizar. En cualquier caso, siempre habrá que escuchar a los niños mayores de 12 años antes de proceder a la intervención.

Centrándonos en el caso de los menores extranjeros a los que se pretende realizar pruebas para determinar su edad real, de acuerdo con la legislación específica se requiere el consentimiento previo del menor al que se le ha de haber informado también previamente, de las actuaciones que se le van a realizar y la finalidad perseguida con ellas.

De la Ley de Extranjería, en concreto del articulo 35, podría desprenderse que el Ministerio Fiscal decide sobre la realización de determinadas pruebas médicas que la institución sanitaria viene obligada a realizar con prioridad y sin necesidad del consentimiento del afectado. De entenderlo así estaríamos ante un supuesto de otorgamiento del consentimiento por sustitución por presunción legal de que el menor no está capacitado para tomar decisiones y el Ministerio Fiscal asume su representación legal a estos efectos. Sin embargo esta interpretación a mi entender, iría más allá de la letra de la ley afectando a un derecho de la persona constitucionalmente reconocido como derecho fundamental, razón por la que conculcaría la Constitución .

Llegados a este punto, es preciso hacer una inflexión sobre la posible inconstitucionalidad de la realización de pruebas médicas sin recabar el consentimiento previo del menor afectado y del inmigrante en general.
 

Asistencia sanitaria y derechos fundamentales

La realización de exámenes médicos, pruebas médicas, intervenciones de todo tipo sobre el sustrato físico de la persona constituyen injerencias en su integridad corporal y por otra parte, todo lo relacionado con el estado de salud de la persona esta amparado por el derecho a la intimidad que proclama la Constitución Española en su artículo 18.2 y protegido especialmente, por tratarse de un derecho fundamental.

Así pues habrá que estar en primer lugar a lo que establezca la Ley de Extranjería sobre los derechos fundamentales de los extranjeros. Según el artículo 3 de la Ley, los extranjeros gozarán de los derechos y libertades del Título I de la Constitución en los términos de los Tratados Internacionales , en los de la propia ley y en las leyes reguladoras del ejercicio del derecho en cuestión.

Al propio tiempo se establece como criterio general interpretativo que el ejercicio de los derechos que les reconoce la Ley se realizará en condiciones de igualdad con los españoles.

Como se ha dicho, el derecho a no ser sometido a tratamientos o a pruebas médicas sin consentimiento, forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad y del derecho a la integridad corporal, reconocidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución que están relacionados directamente con el respeto a la dignidad de la persona y afectan al ejercicio de su autonomía de la voluntad, tal como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Constitucional en reiteradas Sentencias.

Los derechos fundamentales, como es sabido, gozan entre otras garantías de la de ser desarrollados únicamente mediante ley con el carácter de orgánica y así se ha realizado con la Ley 1/82 de Protección del Derecho al honor, la intimidad y la propia imagen que regula el ejercicio de tales derechos.

Por otra parte, en el ámbito de la salud, la Ley de Medidas de Protección de la Salud Pública de 25 de abril de 1986, establece la posibilidad de adoptar medidas extraordinarias que afecten a derechos fundamentales de las personas por razones de preservación de la salud pública .

Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido definiendo el alcance de los derechos y libertades públicas garantizadas en el Título I para los extranjeros, estableciendo que gozarán de ellas en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Desde su Sentencia 107/1984 de 23 de diciembre, el Tribunal ha mantenido y reiterado en las SSTC 99/1985 de 30 de septiembre y 130/95 de 1 de septiembre, que dicha remisión no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas sino que se reconocen éstas con arreglo a su configuración legal.

Resulta interesante en el tema de la asistencia sanitaria a inmigrantes mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional 95/2000, de 10 de abril, en que el Tribunal considera que el mantenimiento del sistema publico de Seguridad Social (art.41 CE), así como el reconocimiento del derecho a la salud (art.43 CE) y la consiguiente obligación de los poderes públicos de organizarla y tutelarla mediante las prestaciones y los servicios necesarios (art. 43CE) , se contienen en el Título I de la Constitución (CE) y por tanto de acuerdo con la previsión de su artículo 13.1, los extranjeros tendrán derecho a beneficiarse de la asistencia sanitaria en las condiciones establecidas por las normas correspondientes.

La mencionada Sentencia se refería a un supuesto en que se había denegado la condición de beneficiaria de la prestación de asistencia sanitaria a la pareja de hecho de un trabajador español afiliado a la Seguridad Social, por el motivo de ser extranjera sin permiso de residencia en territorio español.

El Tribunal concede el amparo solicitado por el trabajador titular, ya que desde la perspectiva de la legalidad ordinaria se le había exigido para ser reconocida como familiar beneficiaria a la pareja de hecho y a la hija de ambos, un requisito que la normativa de Seguridad Social no establece, como es la de ser residente legal con permiso de residencia en el país. Dado que la extranjera cumplía los requisitos que la normativa sobre asistencia sanitaria de la Seguridad Social establece para poder ser considerada beneficiaria del derecho por convivencia con el titular, al denegárselo se había incurrido en infracción del principio de igualdad del artículo 14 y del artículo 24.1 de tutela judicial efectiva de los Tribunales, ambos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

En el caso citado era de aplicación la anterior Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Con la vigente Ley de Extranjería, el caso analizado por el Tribunal tendría la misma respuesta, sin embargo es importante resaltar que si la extranjera se empadrona en su domicilio, en este caso sería el mismo domicilio en el que convive con su pareja de hecho nacional español con el que forma un núcleo familiar, tendría derecho a obtener la tarjeta sanitaria individual por derecho propio, aunque si así lo decidiera, podría optar por solicitar su inclusión como beneficiaria del trabajador español con el que forma una pareja de hecho.

Serían dos formas de acceder a la asistencia sanitaria pública, una de ellas a través de su inclusión como beneficiaria de la Seguridad Social y la otra por su condición de extranjera mayor de edad empadronada en un municipio. La prestación de asistencia sanitaria es exactamente la misma, por ello se ha dicho al iniciar este trabajo que la asistencia sanitaria de la Seguridad Social se ha hecho extensiva, se ha universalizado, sin embargo los requisitos que se requieren en uno y otro caso son distintos. Para ser reconocida beneficiaria ha de acreditar la convivencia con el titular de acuerdo con la normativa de Seguridad Social , es decir el Texto Refundido de la LGSS aprobado por RD. Legislativo 1/94 de 20 de junio, que mantuvo vigente los preceptos de la LGSS de 1974 relativos a la asistencia sanitaria, y el Decreto 2766/67 de 16 de noviembre sobre reconocimiento de la condición de beneficiarios y la Resolución de la Secretaria General de la Seguridad Social de 29.12.84 recogida en Circular del INSS de 18.2.85, por el contrario para obtener la tarjeta sanitaria individual habrá de acreditar su empadronamiento de acuerdo con la Ley de Extranjería y reglamentos de desarrollo.

Para finalizar y volviendo al consentimiento de la persona inmigrante, la Ley de Extranjería según dispone su Disposición final primera, tiene carácter de orgánica sólo en determinados artículos, entre los que no se encuentra el artículo 35, razón por la cual dicha Ley no puede regular, ni mucho menos alterar o limitar el ejercicio de un derecho fundamental como sería en este caso la libertad del menor de edad extranjero para negarse a ser sometido a determinadas pruebas médicas.

En consecuencia, el extranjero presunto menor al que se le pretendan realizar pruebas médicas para determinar de forma fehaciente su edad, deberá ser informado y cuando se trate de un menor mayor de 16 años o cuando según criterio médico, sea capaz de comprender lo que se pretende realizar y las consecuencias que pueden derivarse de la actuación, será necesario obtener su consentimiento previo y por escrito y podrá en consecuencia oponerse.

Es preciso recordar que no nos estamos refiriendo a un procedimiento penal en el que se pretendan realizar determinadas pruebas médicas, en cuyo caso regirían los principios y las disposiciones penales, sino que se trata de un menor extranjero que manifiesta tener una edad y no es capaz de acreditarla de forma fehaciente. En este caso la Ley dice que hay que realizar las pruebas pertinentes de tipo médico, pero la intervención del Ministerio Fiscal llamado por la propia Ley no esta claro si responde a la defensa de los intereses del menor o más bien a la defensa de la legalidad vigente en general , que puede comportar la expulsión o devolución del extranjero al país de origen ,en caso de que las pruebas médicas revelen que en realidad ya ha cumplido los 18 años.

Es decir que la cuestión se presta a debate como mínimo, puesto que las consecuencias de la mayoría o minoría de edad no sólo son la posibilidad de otorgar toda la protección necesaria al verdadero menor de edad, sino también la de proceder a la expulsión del extranjero que ha cumplido los 18 años.

Podría desprenderse de la negativa del presunto menor la consecuencia de presumir su mayoría de edad, pero así debiera en todo caso haberlo establecido la Ley de forma expresa y no lo ha hecho. Se trata de una cuestión que puede resultar polémica y es discutible.

Por otra parte, queda fuera de duda que no se trata de una situación de excepción a la necesidad de consentimiento, regulada en la propia Ley General de Sanidad y en la Ley Orgánica de Medidas de Salud Pública , ya que no está en juego la vida del menor extranjero ni la salud del conjunto de la población.

Finalmente, hay que decir que la obligatoriedad de obtener el consentimiento por escrito tras una información adecuada, es de aplicación a todos los extranjeros mayores o menores de edad a los que se les vaya a practicar algún tipo de intervención, con independencia de su situación legal en el territorio español, de acuerdo con lo que establece la legislación sanitaria vigente y los derechos constitucionalmente reconocidos a los españoles y a los extranjeros según lo establecido por la Ley de Extranjería y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
 

Bibliografía

AGUELO, Pascual. Notas urgentes sobre Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.
Web de Extranjería: http://www.reicaz.es/extranjeria

ALARCON CARACUEL, M. R. y GONZALEZ ORTEGA, S. Compendio de Seguridad Social. Madrid: Editorial Tecnos,1991.

ALONSO OLEA, M. Las prestaciones del sistema nacional de salud. Madrid: Editorial Civitas, 1999.

ÁLVAREZ, Juan Carlos. Los beneficiarios del derecho a asistencia sanitaria en la Ley de Extranjería. Relaciones Laborales, 2001, nº 4, p.12-44.

APARICIO TOVAR, J. La Seguridad Social y la protección de la salud. Madrid: Editorial Civitas, 1989.

MUÑOZ MACHADO, Santiago. La formación y la crisis de los servicios sanitarios públicos. Madrid: Alianza Editorial, 1995.

SÍNDIC DE GREUGES DE CATALUÑA, Informe al Parlamento 1999.Barcelona: Editorial SRL, 2000, p. 229 –248 y p.717 – 725

VALTUEÑA, Oscar. Un problema sanitario sin resolver: la atención de los inmigrantes y sus hijos. Diario médico. Madrid, 17 de enero de 2000, p. 10.

Legislación consultada

Constitución Española de 1978.

Decreto 2.766/67, de 16 de noviembre, sobre reconocimiento de la condición de beneficiarios de la Seguridad Social.

Decreto 90/90, de 3 de abril , sobre la tarjeta sanitaria individual.

Decreto 378/2000 de 21 de noviembre , que configura el sistema sanitario integral de utilización pública en Cataluña (SISCAT).

Instrucción nº 1 de 1993 del Servicio Catalán de la Salud.

Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 30 de mayo de 1974.

Ley de Protección del Derecho al Honor, la intimidad y la propia imagen, de 1982.

Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros, 7/85 de 1 de julio..

Ley Organica de medidades de protección de la salud pública, de 25 de abril de 1986.

Ley General de Sanidad 14/86 , de 25 de abril.

Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994.

Ley de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, 39/99 de 5 de noviembre.

Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en ESpaña y su integración social, 4/2000 de 11 de enero.

Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración, 8/2000, de 22 de diciembre.

Ley sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica, 21/2000, de 29 de diciembre, del Parlamento de Cataluña.

Orden de la Consejería de Sandida de la Comunidad Autónoma de Cataluña de 13 de noviembre de 1990.

Real Decreto sobre la tarjeta sanitaria para personas sin recursos económicos, 1088/89, de 8 de septiembre.

Real Decreto sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud, 63/95, de 20 de enero.

Real Decreto sobre el Padrón Municipal de 20 de diciembre de 1996.

Real Decreto por el que se establece el procedimiento para la regularización de extranjeros, 239/2000, de 18 de febrero.

Real Decreto por el que se establecen los requisitos para la regunación prevista en la D.T. 4ª de la Ley Orgánica 8/2000, 142/2001, de 16 de febrero.

Resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social de 29 de diciembre de 1984.
 

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 107 de 23 de diciembre de 1984.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 99 de 30 de septiembre de 1985.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 130 de 1 de septiembre de 1995.

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 95 de 10 de abril de 2000.
 

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